Legislación, alimentación saludable y prevención de la obesidad

Traducción al español dentro del proyecto PerMondo para la traducción gratuita de páginas web y documentos para ONG y asociaciones sin ánimo de lucro. Proyecto dirigido por Mondo Agit. Traductora: Ainara Tomas Jara. Revisora: Jimena Fleyta.

Autor(es) :

	Amandine Garde
	Profesora de Derecho de la Universidad de Liverpool.
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Introducción

El Plan de Acción para la Prevención y Control de Enfermedades No Transmisibles (ENT) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 2013-2020 reconoce que los instrumentos legales tienen un papel que desempeñar para alcanzar los objetivos voluntarios de 2025 que los Estados miembros ratificaron de forma unánime, incluyendo frenar el avance de la obesidad infantil y de la diabetes tipo II. A pesar de que no detalla de qué manera puede intervenir la ley, identifica una amplia variedad de áreas en las que es necesario legislar, incluyendo el etiquetado, la publicidad y la fiscalidad de los alimentos.

Dos de las características más importantes de la ley son: que es obligatoria y que está sujeta a aplicación.Por lo que implica restricciones externas a los que están sujetos a la misma,que puedenno simpatizar entre los actores económicos poderosos incluyendo la industria alimentaria.Es sobradamente conocido que el sector ha desarrollado una serie de tácticas para enfrentarse a las leyes que no fomentan sus intereses, en concreto, aquellas que les impiden sacar beneficios, a menudo, en detrimento de la salud pública. Concretamente, no han dudado en iniciar costosos pleitos para conseguir que se derogaran estas leyes o retrasar su puesta en vigor. Para evitar que estas tácticas sean exitosas, las autoridades públicas que ostentanel poder para regular el etiquetado alimentario,la publicidad de alimentos perjudiciales para la salud o de gravar dichos alimentos,no deberían dejar de actuar en aquellos casos en los que la salud pública lo requiera.

No obstante, tener una gran voluntad política no es condición suficiente para que la ley se emplee de forma efectiva en la promoción de una alimentaciónmás saludable y, de esta manera, prevenir la obesidad.Los legisladores deben aprender a anticipar los cambios en la legislación y asegurarse de que las medidas legales que adoptan puedan resistir dichos cambios.Por ello, tienen que entender las restricciones legales dentro de las cuales desempeñan sutrabajo. Las regulaciones no existen en el vacío y tienen que integrarse en una normativa preexistente.En particular, la jerarquía de normas jurídicas exige que las leyes sobre etiquetado, publicidad o impuestos cumplan con leyes superiores, además de con leyes constitucionales y aquellas derivadas del Derecho Internacional.No hacerlo conlleva importantes riesgos para las autoridades públicas: una ley podría modificarse antes de que lo hagan juzgados y tribunales competentes en una revisión judicial y podría derogarse si se determina la no conformidad, debido a que podría acarrear una pérdida de tiempo muy valioso, ya que los procesos regulatorios tendrían que empezar desde cero.No solo sería costoso para los bolsillos de los ciudadanos sino que podría tener un efecto paralizante, disuadiendo a la hora de adoptar otras medidas sobre la salud pública.

Esta breve contribución destaca tres tipos de restriccionesa losque el sector industrial ha alegado para enfrentarse a las leyes de prevención de las ENT: 1)Leyes de comercio internacional, 2)Derechos fundamentales , 3)Asignación de poderes en los distintos ámbitos gubernamentales. Se pretende demostrar que si los legisladores realizan un buen marco para las leyes, estás resistirán mejor las revisiones judiciales y contribuirán de forma efectiva a las estrategias de prevención de las Enfermedades No Transmisibles y de la obesidad.

Leyes de Comercio Internacional

Como muestra claramente la actual polémica suscitada por el empaquetado sin publicidad de los productos derivados del tabaco, la industria no dudará en cuestionar las leyes de protección de salud pública basándose en que dichas leyes tienen efectos comerciales restrictivos. Esto se debe a que la Organización Mundial del Comercio y la Unión Europea se sustentan en el principio de que la liberalización del comercio propicia el crecimiento económico y la prosperidad. La premisa de que bienes y servicios pueden moverse libremente por los Estados miembros puede ser problemática para las leyes de prevención de la obesidad, cuyo objetivo es reducir por un largo periodo de tiempo el consumo de alimentos perjudiciales para la salud. No obstante, tanto en las leyes de la OMC como de la UE, el principio de libre circulación no es ilimitado.En los documentos constitutivosde ambos organismos se prevé la posibilidad de derogar leyes por causas de protección de la salud pública (entre otros). Por lo que los Estados pueden alegar la prevención de la obesidad para justificar la puesta en marcha de leyes que restrinjan la libre circulación de bienes y servicios.La cuestión entonces es de qué manera los potenciales conflictos de intereses como el libre comercio y la salud pública pueden reconciliarse.Los gobiernos tendrán que conseguir un equilibrio entre comercio y salud aplicando el principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad resulta muy familiar en los círculos legales.En esencia requiere que las medidas empleadas para conseguir un objetivo específico se adapten al objetivo en cuestión. Esto implica, en primer lugar, que la medida sea adecuada para conseguir el objetivo perseguido (prueba de adecuación) y, en segundo lugar, que no exceda lo que se precisa hacer (prueba de necesidad).La imagen que se suele emplear es que la proporcionalidad implica que ha de romperse una nuez con un cascanueces, no con una maza. Tomemos un ejemplo para ilustrar la relevancia práctica de este principio.Si el objetivo de una medida es proteger a los niños de las nocivas consecuencias de la publicidad de los alimentos perjudiciales para la salud, tiene que enmarcarse teniendo en cuenta este objetivo.

Siempre y cuando se comprometa la adecuación de la prueba de proporcionalidad,el Estado tendrá quealegar a las pruebas que demuestren la relación entre la exposición infantil a la publicidad de alimentos perjudiciales y sus preferencias de consumo así como de sus peticiones de compra.Siempre y cuando se comprometa laprueba de necesidad, el Estado tendrá que aclarar que la medida solo restringe el comercio en lo estrictamentenecesario para proteger a los niños como grupo de consumidores especialmente vulnerable a los nocivos efectos de la publicidad de alimentos no saludables. Especialmente, se necesitará especificar qué alimentos son considerados no saludables (como opuesto a saludable). La prohibición de la publicidad de todo tipo de alimentos sería excesiva y no cumpliría con las demandas de proporcionalidad, ya que evitaría que los operadores comerciales promovieran alimentos saludables cuyo consumose debiera de promocionary, por lo tanto, tendría efectos restrictivos que irían más allá de lo que está permitido en las leyes europeas y de la OMC. Si se cambia el sistema de categorización que han empleado los Estados miembros para distinguir alimentos saludables de no saludables, tendrá que defenderse el modelo demostrando que se ha procedido en base a pruebas existentes.

Entender el margen dediscreción que un Estado miembro extrae de las normativas de la Organización Mundial del Comercio y de las leyes europeas para proteger la salud de sus ciudadanos es complejo y requiere que la comunidad de salud pública se una a la de abogados para asegurarse de que el Estado miembro ha llevado a cabo el ejercicio de equilibrio requerido, aplicando la jurisdicción existente, especialmente, la del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC y la del Tribunal de Justicia europeo para las circunstancias específicas de cada caso.

Derechos Fundamentales 

Del mismo modo, las autoridades públicas han de asegurarse de que cumplen con los derechos fundamentales ratificados en el ordenamiento jurídico.

La industria ha aclamado que se basan en estos derechos para su petición de que las medidas adoptadas como parte de la agenda de Enfermedades No Transmisibles deberían derogarse, alegando que violan su derecho a la propiedad, al comercio y a la libertad de expresión (comercial). No obstante, aunque es cierto que estos derechos se cumplen en muchos países del mundo, no solo en los Estados miembros de la UE, ninguno de ellos es absoluto. Pueden limitarse por motivos de salud pública (entre otros).Aquí, nuevamente es imprescindible determinar cómo equilibrar las leyes que compiten entre sí, algo para lo que está diseñado el principio de proporcionalidad, para ayudar a las autoridades públicas a lograrlo. Para llevarlo a cabo, se requiere una combinación con la jurisprudencia relevante en cada caso. Las dificultades radican en que los distintos juzgados y tribunales han adoptado pruebas de proporcionalidad distintas, dependiendo de la jurisdicción de cada caso.

Por ello, la relevancia de la libertad de expresión en los Estados Unidos ha propiciado que el Tribunal Supremo estadounidense establezca una prueba de proporcionalidad muy exigente que, en última instancia, explica por qué las restricciones publicitarias no han sido siempre compatibles con la Primera Enmienda.Por el contrario, los tribunales europeos o canadienses han garantizado un amplio margen de discreción a las autoridades regulatorias competentes, basándose en que los organismos legislativos están en mejor disposición que las autoridades judiciales para tomar decisiones, así como esclarecerdónde debería trazarse la línea entre lo que es necesario hacer para proteger la salud pública y lo que no requiere una evaluación compleja cultural, social y económica.En este caso la comunidad sanitaria pública también ha de unirse a abogados que tengan profundos conocimientos de losderechosfundamentales si van a idear políticas efectivas a las que los tribunales puedan considerar compatibles con estos derechos.

Más allá de aumentar las posibilidades de defensade los recursos que plantea la industria ante los tribunales, un mayor conocimiento de los derechos fundamentales más importantes permitiría el desarrollo e implementación de más políticas efectivas. Parece que la industria ha estado en primera línea de la agenda de los derechos fundamentales , cuando estos están ideados para proteger a los grupos vulnerables frente a los abusos de las autoridades públicas.Esta inusual situación confirma la existencia de un enorme vacío de conocimiento legal entre la comunidad de salud pública y la industria. No obstante, la narrativa sobre los derechos fundamentales que ha desarrollado el sector es demasiado incompleta para convencer: la ley ha de usarse como una herramienta para promover el derecho a la salud y a otros derechos fundamentales, incluyendo el derecho a la vida y a un medioambiente limpio , el acceso a alimentos (nutritivos) y a la educación y el principio de que todas las acciones relacionadas con la infancia han de tomarse en función de sus intereses. Como recientemente declaró Anand Grover, Secretario Especial de la ONU sobre el derecho de disfrute de los más altos niveles de salud física y mental: “debido a los problemas inherentes asociados con la autorregulación y la colaboración público-privada, existe la necesidad de que los Estados adopten leyes que impidan que las compañías empleen estrategias de publicidad tendenciosas. La responsabilidad de proteger el disfrute del derecho a la salud justifica la intervención del Estado en situaciones en las que terceras partes, como empresas alimentarias, hagan uso de su posición para influenciar los hábitos alimenticios promoviendo directa o indirectamente una alimentación no saludable, que afecte negativamente a la salud dela población.Por lo tanto, los Estadostienen la obligación positiva de regular la publicidad de alimentos no saludables y las estrategias de publicidad de las compañías alimentarias. En el marco del derecho a la salud,es necesario que los Estados protejan a grupos vulnerables como, por ejemplo, a los niños, de las violaciones de su derecho a la salud”. La argumentación de los derechos fundamentales no solo ha de usarse como un escudo para oponerse a los recursosdel sector, sino que también han de emplearse como una espada para desarrollar estrategias de prevención mundiales más efectivas contra la obesidad y las ENT.

La asignación de poderes entre distintos niveles gubernamentales.

Hay un claro consenso en que las estrategias efectivas de prevención de la obesidad han de estar presentes en múltiples ámbitos. Mientras que una operación mundial de un importante negocio alimentario demanda una respuesta en los ámbitos global y regional, la variedad de culturas alimenticias, circunstancias y hábitos de consumo demandan una respuesta en los ámbitos nacional y local. Por lo que es necesario determinar qué intervención regulatoria ha de adoptarse para revertir las tendencias de obesidad actuales, pero también cuál es el mayor ámbito en el que pueda llevarse a cabo dicha intervención.Esta cuestiónhace aflorar la espinosa pregunta de en qué ámbito debe estar la competencia, a la vez que añade una capa de complejidad en el plano regulatorio y ofrece otra oportunidad al sector para desafiar normas legales que intentan prevenir la obesidad.

Un principio básico avalado por las leyes europeas es que la Unión Europea solo puede actuar si tiene poder para hacerlo.Este principio también se conoce como principio de atribución o principio de poderes atribuidos: si los tratados europeos no sientan las bases legales para una intervención comunitaria, estas acciones sólo podrán llevarse a cabo por parte de los Estados miembros. Y si la Unión regula más allá de los poderes que le han sido otorgados por los estados, la medida o medidas que haya adoptado pueden ponerse en entredicho y por lo tanto derogarse por el Tribunal de Justicia de la UE por falta de competencia.

Los desafíos que presenta la industria han demostrado lo importante que es, a pesar de lo difícil que pueda ser, trazar una línea entre la intervención legítima e ilegítima de la Unión Europea. La demanda judicial sobre la Publicidad del Tabaco es el ejemplo más evidente de los riesgos que tiene para la UE excederse de los poderes regulatorios que se derivan de los tratados comunitarios . En 1998,la UE adoptó una directiva que prohibía todos los tipos de publicidad sobre el tabaco así como su patrocinio. El gobierno alemán, que tomó una posición en contra de esta directivajunto a las tabacaleras, esgrimió que no cumplía con, entre otras cuestiones, el principio de atribución. El Tribunal de Justicia sostuvo que la UE se había excedido en sus funciones en ese caso en particular, basándose en que la medida era una medida camuflada de salud pública que la UE no tenía competencia para adoptar ya que no contribuía al establecimiento y funcionamiento del mercado interno.

Esto se produjo porque la disposición deltratado sobrela salud pública no permite que la UE rivalice con las leyes de los Estados miembros sobre esta cuestión. Se dice que los poderes de la Unión son solo “de apoyo”: la UE puede dar recomendaciones u opiniones, involucrarse en campañas de salud pública europeas, establecer foros de discusión o financiar programas de investigación pero no tiene poder para regular mediante normas o directivas sobre materia de salud pública (salvo excepciones). Al mismo tiempo, sin embargo, los tratados comunitarios requieren que la UE incluya medidas de protección a la salud pública en todas sus leyes, incluyendo las áreas en las que tiene poderes regulatorios. Así que, si la UE no puede adoptar leyes prohibitivas que busquen evitar la obesidad infantil alegando exclusivamente razones de salud pública, puede hacerlo basándose en las disposiciones del Tratado que permite que la UE legisle en otras áreas legislativas definidas. En concreto, la UE tiene poder para adoptar medidas comunes que garanticen el establecimiento y el funcionamiento adecuado del mercado interno. Basándose en esto, es preciso que la UE adopte una serie de medidas que regulen el etiquetado, el empaquetado o la publicidad del tabaco, el alcohol y los alimentos (no saludables). Incluso cuando las bases legales del mercado interno no tengan como principal objetivo proteger la salud, requieren que la UE adopte un alto perfil en la protección a la salud pública como parte de su política de mercado interno.

Dentro de los límites en los que los Tratados europeos sitúan a los poderes de la Unión en materia de salud pública, la UE no tuvomás opción que volver a redactar la directiva de 1998 sobre publicidad del tabaco de una manera en la que dejara de ser una «medida oculta sobre la salud pública»y que contribuyera al establecimiento o funcionamiento adecuado del mercado interno: de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, solo si una medida afecta al comercio transfronterizo o desvirtúa la competencia, puede legalmente adoptarse en el ámbito comunitario en vez de en los ámbitos nacionales, una cuestión muy difícil que ha propiciado el afloramiento de jurisprudencia y comentarios académicos. La UE tiene los poderes necesarios para regular el patrocinio de eventos deportivos de carácter internacional pero no tiene poder, según los Tratados, para regular patrocinios de eventos deportivos locales. La derogación de la primera directiva sobre publicidad del tabaco permitió que el sector pospusiera la entrada en vigor de una prohibición en todo el ámbito de la UE de todos los tipos de publicidad transnacional y patrocinio durante años, la segunda directiva sobre publicidad de tabaco fue adoptada en 2003 y su validación, enfrentada una vez más ante el Tribunal de Justicia europeo, entró en vigor en diciembre de 2006.

Conclusión

La contribución que las leyes pueden hacer a la agenda de prevención de las Enfermedades No Transmisibles y de la obesidad ha empezado a suscitar una creciente atención entre los intelectuales del Derecho. Es necesario continuar desarrollando una capacidad legal para asegurar que las comunidades de salud pública y legales acerquen posturas y mejoren su habilidad para trabajar de forma sistemática y más efectiva. Sin enmarcar los asuntos más relevantes en términos legales, según pruebas existentes, la comunidad de la salud pública no podrá emplear la ley de forma efectiva. La historia ha demostrado que las industrias del tabaco, alcohol y alimentarias se enfrentan sistemáticamente a las leyes adoptadas como parte de la agenda sobre prevención de las Enfermedades No Transmisibles. Estas industrias podrán tener éxito más fácilmente si las leyes a las que se enfrentan se han adoptado sin tener en cuenta el comercio internacional, los derechos fundamentales y las leyes constitucionales.

References

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16. This point is Discussed more fully in A. Alemanno and A. Garde, Regulating Lifestyles in Europe: How to Prevent and Control non-communicable diseases Associated With tobacco, alcohol , and unhealthy diets? Report for the Swedish Institute for European Policy Studies (SIEPS, December 2013):  http://sieps.se/en/publikationer/regulating-lifestyles-in-europe-how-to-prevent-and-control-non-communicable- diseases-associated-with- .
17. Article 5 (1) of the Treaty on the EU. The consolidated version of the EU Treaties is available at: http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/pdf/consolidated_versions_of_the_treaty_on_european_union_2012/consolidated_
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18. The principle of conferral Derives from the seminal judgment in the Van Gend en Loos case, Where the Court of Justice held that ‘the constitutes a legal new order of international law for the benefit of Which the States Have limited Their sovereign rights, within albeit limited fields , and the subjects of Which Comprise not only Member States but Also Their Nationals’ (emphasis added): Case 26/62 Van Gend en Loos ECR 3.
19. Article 263 of the Treaty on the Functioning of the EU.
20. On the scope of EU powers and How They can be exercised to Promote healthier lifestyles, see A. Alemanno and A. Garde, ‘The Emergence of an EU Lifestyle Policy: The Case of Alcohol, Tobacco and Unhealthy Diets’, Common Market Law Review 50 (2013) 1745. On more obesity prevention Specifically, see A. Garde, EU Law and Obesity Prevention , Kluwer Law International, 2010.
21. Directive 98/43 on tobacco advertising and sponsorship, OJ 1998 L 213/9.
22. The adoption of the Directive notwithstanding the stance of a Member State Against It results from the fact That can be internal market Measures ADOPTED by qualified majority voting (ie without the unanimous agreement of Member States). Article 238 of the Treaty on the Functioning of the EU Provides That qualified majority voting is the rule, except Otherwise When provided.
23. Case C-376/98 Germany v Council and European Parliament (Tobacco Advertising I) ECR 1-8419.
24. Article 168 (5) of the Treaty on the Functioning of the EU.
25. See for example the EU Platform on Diet, Physical Activity and Health:  http://ec.europa.eu/health/nutrition_physical_activity/platform/index_en.htm , and the High Level Group on Nutrition and Physical Activity:  http: // ec .europa.eu / health / nutrition_physical_activity / high_level_group / index_en.htm .
26. Article 168 (1) and Article 9 of the Treaty on the Functioning of the EU.
27. Article 114 of the Treaty on the Functioning of the EU. The internal market is defined in Article 26 of the same Treaty as an area Where people, goods, services and capital city Shall move freely, subject to the limits defined in the EU Treaties.
28. Article 114 (3).
29. On the scope of EU powers to adopt Measures obesity prevention, in particular , see A. Garde, EU Law and Obesity Prevention (Kluwer Law International, 2010), chapter 3. On the Agenda NCD EU more broadly, see A. Alemanno and A. Garde, Regulating Lifestyles in Europe: How to Prevent and Control non-communicable diseases Associated With tobacco, alcohol , and unhealthy diets? , Report for the Swedish Institute for European Policy Studies (SIEPS, December 2013), available at:  http://sieps.se/en/publikationer/regulating-lifestyles-in-europe-how-to-prevent-and-control- non-communicable-diseases-associated-with- .
30. Directive 2003/33 on tobacco advertising and sponsorship, OJ 2003 L 152/16.
31. Case C-380/03 Germany v Council and European Parliament (Tobacco Advertising II) ECR I-11573.
32. Apart from the references cited in esta chapter Already, see also: B. Thomas and L. Gostin, ‘Tackling the Global NCD Crisis: Innovations in Law and Governance’, (2013) 41 Journal of Law, Medicine and Ethics 16; Voon T., A. Mitchell and J. Liberman (eds), Regulating Tobacco, Alcohol and Unhealthy Foods (Routledge, 2014); A. Alemanno and A. Garde, Regulating Lifestyle Risks: The EU, Alcohol, Tobacco and Unhealthy Diets (Cambridge University Press, December 2014).
33. It is not Argued That the law is a panacea; rather, it is Merely Argued That it has a significant role to play in Promoting healthier lifestyles.